تشریفات فسخ در قرارداد فیدیک ۱۹۹۹ و ۲۰۱۷

در هر دو نسخه1999و ۲۰۱۷ شرایط طرح و ساخت ((D&B FIDIC، حق کارفرما برای خاتمه پیمان، صرفاً یک اختیار قراردادی است که اعمال آن منوط به تحقق شرایط و رعایت تشریفات مقرر در قرارداد است. از این رو، اصطلاح Termination by Employer لزوماً معادل مفهوم سنتی «فسخ یک‌جانبه قرارداد» در حقوق داخلی نیست، بلکه سازوکاری قراردادی است که حدود، اسباب و تشریفات اعمال آن را طرفین در متن قرارداد تعیین کرده‌اند.

بنابراین، اعمال اختیار قراردادی Termination نیز باید در چارچوب اصل لزوم قراردادها، مفاد توافق طرفین و شروط و تشریفات صریح مندرج در قرارداد صورت پذیرد. به بیان دیگر، کارفرما نمی‌تواند از یک سو اختیار خاتمه پیمان را مستند به FIDIC اعلام نماید، لیکن از سوی دیگر، شروط و تشریفات مقرر در همان قرارداد را نادیده بگیرد.

در نسخه ۱۹۹۹ باید میان Notice to Correct موضوع بند ۱۵-۱ و Notice of Termination موضوع بند ۱۵-۲ تفکیک قائل شد.

مطابق بند ۱۵-۱

“If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract, the Engineer may by notice require the Contractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable time.”

بنابراین، Notice موضوع بند ۱۵-۱ اساساً اخطار اصلاح قصور و ایفای تعهد قراردادی است و با Notice موضوع بند ۱۵-۲ که ناظر بر اعمال حق خاتمه پیمان توسط Employer است، تفاوت ماهوی دارد.

به موجب ۱۵.۱، در صورت عدم انجام یک تعهد قراردادی از سوی پیمانکار، مشاورکارفرما می‌تواند با صدور Notice، پیمانکار را ملزم نماید که قصور را جبران و تعهد مربوط را ظرف مهلت معقول تعیین‌شده در اخطار اجرا نماید ولیکن به هر حال مهلت معقولی در این ماده پیش بینی شده است.

بند ۱۵-۲ مواردی را که در صورت تحقق آنها Employer می‌تواند قرارداد را پس از رعایت تشریفات قراردادی خاتمه دهد، به‌طور مشخص احصاء کرده است؛ از جمله:

1. عدم رعایت بند ۴-۲ مربوط به ارائه تضمین انجام تعهدات Performance Security) )یا عدم رعایت Notice صادرشده تحت بند ۱۵-۱
2. Abandons the Works یا نشان دادن آشکار قصد عدم ادامه اجرای تعهدات طبق پیمان
3. عدم پیشبرد کارها مطابق Clause ۸ یا عدم رعایت Noticeهای موضوع بند های ۷-۵ و ۷-۶ در مهلت مقرر بدون دلیل موجه
4. واگذاری کل عملیات یا Assignment قرارداد بدون موافقت لازم
5. ورشکستگی، Insolvency، Liquidation و وضعیت‌های مشابه
6. ارتکاب اعمال مرتبط با رشوه، پرداخت یا پیشنهاد منفعت با هدف ترغیب یا پاداش

متن نسخه ۱۹۹۹ این موارد را به‌صورت مشخص در بند ۱۵-۲ پیش‌بینی کرده است.

بنابراین، اختیار کارفرما در این ماده اختیاری مطلق و نامحدود نیست، بلکه تحقق یکی از اسباب قراردادی مقرر در بند ۱۵-۲ و رعایت تشریفات قراردادی مربوط به اعمال آن از جمله فرصت ۱۴ روزه (جز در مورد ارتشاء) ضروری است.

نکته اساسی در موضوع حاضر آن است که بند ۱۵-۲ نسخه ۱۹۹۹، در مواردی که مشمول مهلت Notice هستند، اعمال اختیار Termination توسط کارفرما را با عبارت:

“upon giving 14 days’ notice to the Contractor”

مقید نموده است.این عبارت از حیث قراردادی دارای اهمیت اساسی است زیرا قرارداد بیان نداشته:

Employer may terminate immediately.

بلکه اختیار Termination را پس از دادن notice ۱۴ روزه شناسایی کرده است.

بنابراین، این استدلال که:

درنسخه FIDIC ۱۹۹۹ هیچ مهلت زمانی برای اخطار خاتمه پیمان پیش‌بینی نشده است،با مفاد صریح بند ۱۵-۲ سازگار نیست.

از عبارت “upon giving ۱۴ days’ notice” نتیجه می‌شود که Notice چهارده‌روزه، صرفاً یک تشریفات صوری و بی‌اثر نیست، بلکه بخشی از فرآیند اعمال حق خاتمه پیمان است.

به عبارت دیگر، در موارد مشمول ۱۴-day Notice، باید میان دو زمان تفکیک شود:

اول ـ تاریخ ابلاغ اخطار Notice

دوم ـ تاریخ ابلاغ Termination پس از انقضای مهلت ۱۴ روزه.

بعنوان مثال چنانچه پیمانکاردرارائه تضمین انجام تعهدات مطابق بند ۴-۲ قصور نماید مطابق بند ۱۵-۲ کارفرما میتواند Notice ۱۴ روزه به پیمانکار ابلاغ نماید در صورتیکه در مدت 14روز پیمانکار تضمین را ارائه ننماید فسخ قرارداد از طرف کارفرما به پیمانکار ابلاغ میگردد.

در ترجمه فیدیک طرح و ساخت نسخه ۱۹۹۹ منتشر شده توسط سازمان برنامه و بودجه کشور در بند ۱۵-۲ در خصوص ورشکستگی و ارتشاء گفته شده که کارفرما میتواند با یک اعلام بی درنگ پیمان را فسخ نماید. این موضوع مبین آنست که در سایر موارد با دو اعلام، یکی با اخطار فسخ ۱۴ روزه و دیگری در صورت عدم رفع موارد پس از پایان مهلت ۱۴ روزه با ابلاغ فسخ ، قرارداد فسخ میگردد.

بنابراین، چنانچه کارفرما در تاریخ مشخصی Notice صادر و ابلاغ نماید، در حالی که به موجب بند ۱۵-۲ مکلف به اعطای اخطار ۱۴ روزه است، نمی‌تواند همان اخطار را وسیله‌ای برای خاتمه فوری قرارداد در تاریخ مشخص فوق قرار دهد.

بلکه باید مهلت قراردادی ۱۴ روز سپری گردد تا ابلاغ Termination در چارچوب همان Notice قبلی قابلیت اثرگذاری پیدا کند.

نسخه ۲۰۱۷ صرفاً سازوکار نسخه ۱۹۹۹ را بدون تغئیر در ماهیت و تشریفات شفاف‌تر بیان داشته، اما نمی‌توان از تفاوت ظاهری دو نسخه نتیجه گرفت که الزام صریح اخطار قراردادی ۱۴ روزه مندرج در ۱۹۹۹ وجود نداشته است.

بنابراین، حتی در فرض حاکمیت FIDIC Yellow Book ۱۹۹۹ بر رابطه قرارداد شهرداری اهواز، هرگاه کارفرما بخواهد به استناد بند ۱۵-۲ قرارداد را به علت یکی از شرایط مقرر در این بند خاتمه دهد، اعمال این اختیار در موارد شمول Notice چهارده‌روزه بوده و منوط به رعایت تشریفات صریح قراردادی و اعطای ۱۴ days’ notice به پیمانکار است. در نتیجه، کارفرما نمی‌تواند با صدور اخطاردر همان تاریخ، قرارداد را خاتمه‌ یافته تلقی و Terminated اعلام ‌کند و مهلت قراردادی ۱۴ روزه را نادیده بگیرد ؛ زیرا در چنین فرضی، تاریخ Notice و تاریخ مؤثر شدن Termination عملاً یکسان فرض شده و الزام صریح قراردادی به اعطای ۱۴ روز مهلت، بلااثر خواهد شد.

به بیان دیگر، در موارد مشمول ماده ۱۵-۲،Notice چهارده‌روزه باید مقدم بر ابلاغ Termination باشد و انقضای مهلت مقرر، شرط زمانی تاریخ ابلاغ خاتمه است. بنابراین، Termination اعلام‌شده پیش از انقضای مهلت ۱۴ روزه، از حیث رعایت تشریفات قراردادی، با ایراد اساسی مواجه بوده و قابلیت استناد به‌عنوان Termination معتبر قراردادی را ندارد.